近年来私募理财产品不断爆雷事件层出不穷，纵观私募理财产品的设计架构中，无外乎投资人，管理人，资金托管人三方，通常银行机构是资金托管人的主要角色，在“爆雷事件”发生后法律维权诉讼也日渐增多，主要原因在于:
1）因市场风险或投资项目本身缺乏盈利前景，导致投资失败无法还本付息；
2）私募管理人擅自改变投资方向或私自挪用资金导致广大投资者的损失无法追回。
在众多的维权案例中，银行作为资金托管机构首当其冲会成为投资者质疑或者起诉的主体之一，那么作为私募理财产品中资金托管机构的银行是否需要承担投资损失呢？
笔者近期代理了一起涉及刑民交叉的民间委托理财合同纠纷的案件，对此做了相关的法律分析研究，但涉及到关于银行托管“权责利”的界定，对于今后的私募理财投资项目还是值得深入思考。
一●基本案情
资管公司A作为管理人在证监会备案发行的某理财产品，总投资金额人民币2亿元，投资目标及范围为“以股权方式投资某文化传播公司B股权，获取合理的项目投资收益，并按约定时间进行收益及本金分配”，C银行作为本次私募理财产品的资金托管机构。在2017年管理人A公司、托管人C银行及投资人三方共同签署了《私募股权投资基金合同》，投资人Z先生（暨本案的原告委托人）购买了其中人民币200万元的份额。
当众多社会不特定的投资人的投资款转入托管人C银行指定账户后不久，管理人A公司仅安排了很少部分资金进入项目公司即某文化传播公司B的指定账户，其余资金均通过了一份管理人自己私刻B公司的公章、伪造的付款指示函，指示托管人C银行转入了另一家案外人公司D的银行账户，致使众多投资人的投资款去向不明，至今无法追回。
虽然案发后A公司及其实际控制人也因涉及其他多件集资诈骗、非法吸收公众存款的犯罪行为被定罪判刑，但本案私募理财产品所涉资金至今没有任何追偿退赔。鉴于管理人A公司已经名存实亡，人去楼空，名下亦无财产可供执行，故投资人Z先生认为C银行没有尽到托管人的审慎注意义务导致资金没有转入约定的投资标的公司账户，对投资款无法追回的损失负有不可推卸的责任，因此单独将托管人C银行起诉到济南铁路运输中院。（备注：根据本案私募基金合同的约定管辖法院系上海市浦东新区人民法院，但因最高院内部指定导致管辖法院发生变更）
笔者为此专门查阅了相关对于银行托管的相关规定，按照百度百科的解释：“银行托管业务是指银行作为第三方，依据法律法规和托管合同规定，代表资产所有人的利益，从事托管资产保管、办理托管资产名下资金清算、进行托管资产会计核算和估值，监督管理人投资运作，以确保资产委托人利益并收取托管费的一项中间业务。”中国银行业协会在2019年颁布了《商业银行资产托管业务指引》，其中第十六条：“托管银行因违反法律法规或托管合同，给托管资产造成损失的，应承担赔偿责任。” 第四十四条：“本指引自公布之日起施行。中国银行业协会发布的《商业银行托管业务指引》（银协发〔2013〕62号）废止。”笔者又查阅了此前2013版的《商业银行托管业务指引》，发现旧版指引中并无提及关于商业银行就违反法律或托管合同导致托管资产损失的赔偿责任表述。因此本案审理时新版指引已经生效的情况下，适用新版指引主张银行承担托管责任是于法有据的。
在本案的私募基金合同中，托管银行认为不承担赔偿责任的主要合同依据在于约定了托管人仅对管理人提交的书面材料进行“表面一致性”审查，不对其真实性负责。换而言之，即使管理人提供了伪造的函件改变了资金的投向或者收款账户信息，托管银行也无需承担法律责任。另外，托管银行还认为根据A公司及实控人的刑事判决书内容，已经可以向被告人追缴予以退赔退赃弥补受害人的损失，故投资人不能重复向托管银行主张权利。
对于C银行的抗辩理由，笔者无法认同，理由主要在以下几点：
理由1●格式合同
《民法典》第497条规定了格式条款无效的情形，因此涉案《私募基金合同》系管理人与托管人（暨本案被告）共同出具的格式合同，对于其中减轻、免除被告因故意或重大过失行为产生赔偿责任的合同条款应当被认定无效。
首先，涉案的《私募基金合同》采用印刷格式版本，是为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与投资人协商的条款。投资人除了签名之外，并无任何条款存在各方协商的余地。
其次，托管银行作为基金托管人是印刷在合同封面上的，也是格式合同的提供方之一，托管银行抗辩其按照管理人提供的一份伪造的账户说明函放款，不应承担任何责任，属于其单方面不合理地免除或者减轻自身法律责任，其引用的合同条款被认定为无效的格式条款于法有据。
再者，托管银行并未采取合理的方式提示投资人注意免除或者减轻其责任等与对方有重大利害关系的条款，也没有按照投资人的要求，对该条款予以说明。托管银行作为提供格式条款的一方未履行提示或者说明义务，致使投资人没有注意或者理解与其有重大利害关系的条款，因此笔者认为该免责条款不构成为合同的内容。
理由2●“表面一致性”审查的准确理解
1.本案《私募基金合同》及托管银行自己提供的证据《增资扩股协议书》均明确了投资人投资的资金是专项用于“以股权方式投资某文化传播公司B股权”以及公司的银行收款账户信息，从未约定过其他第三方的账户作为接受股权投资资金的收款账户。
2.涉案《私募基金合同》明确约定了托管人的职责：“……发现管理人的投资或清算指令违反法律、行政法规、中国证监会的规定或者本合同约定的，有权要求其改正或拒绝执行；对于管理人违法本合同或有关法律法规规定的行为，对基金财产及其他当事人的利益造成重大损失的情形，有权报告中国证监会并采取必要措施。”本案托管银行明确知道应当是B公司银行账户接受托管资金，却无视合同约定，仅凭一份管理人私刻印章伪造的《说明函》就轻易放款，庭审中托管银行从未举证过任何其与管理人、投资人或B公司就变更收款账户事项沟通联系确认的证据，属于严重违反涉案合同中约定的托管责任和义务的行为。
3.涉案《私募基金合同》明确约定了“托管人收到管理人发送的指令后，应对传真划款指令进行表面一致性审查，验证指令的书面要素是否齐全、审核印鉴和签名是否和预留印鉴和签名样本表面性相符……若存在异议或不符，托管人应立即与管理人指定人员进行电话联系和沟通，暂停指令的执行并要求管理人重新发送修改后的指令。”本案托管银行自己提供的证据中有一份B公司于2017年8月盖章出具的《收款账户说明函》作为样本留存，然而托管银行却在2017年10月收到管理人私刻印章伪造的变更收款人及收款账户的《说明函》后，没有按照合同约定起到托管人应尽的审慎注意义务就草率放款，造成托管资金去向不明，至今无法追回。鉴于涉案《私募基金合同》及《增资扩股协议书》中从未约定过D公司作为托管资金的收款人，且两个收款账户从开户人、账号、开户行并不一致，但托管银行既没有进行“表面一致性”审查，也未对留存样本的印鉴进行认真仔细审核。
4.笔者认为在资金托管及放款过程中，“表面一致性”审查应当是包括对合同约定的收款账户信息进行审核，如果按照托管银行抗辩所称管理人提供什么账户就按照该账户放款，其他事情与己无关，那合同约定的的“表面一致性”审查就是形同虚设，那么所谓资金托管的意义又在哪里？如果托管银行起不到任何资金安全托付监管的话，与一般的支付通道并无区别，最终的结果与投资人的投资款直接存放在管理人自己名下的银行账户内没有任何差别，整个投资项目又何必增设“第三方托管”环节？
5.托管银行的资金托管服务是有偿收费服务，意味着应该尽到“信用托付，妥善监管”的托管责任，也应当尽到高于一般普通银行存款业务的审慎注意义务，但目前托管银行从未提交过证据表明其对于改变合同约定的收款账户一事起到过任何必要的核实、确认工作和步骤，也没有尽到合同约定的向投资人或监管部门的报告义务，应当被认定为属于重大过失及违反资金托管合同条款的行为。
理由3
●
“刑民交叉”不属于重复索赔
根据托管银行答辩引据的《办理非法集资刑事案件若干问题的意见》、《九民会议纪要》第129条等司法解释规定不适用于本案。
首先，上述司法解释是针对涉众刑民交叉案件中，对于受害人就同一事实提起的以犯罪嫌疑人或者刑事被告人为被告的民事诉讼，人民法院应当裁定不予受理。而本案中被告C银行并非犯罪嫌疑人或刑事被告人，也不是私募管理人，原告是基于被告在资金托管过程中双方的合同权利义务履行问题而起诉被告，故被告引用上述司法解释作为抗辩于法无据。
其次，私募基金管理人的实际控制人在法院刑事判决后并无任何资金赔偿给受害人，被告也没有任何证据证明原告获得了投资款的赔偿，上述事实均可以由公安机关或人民法院进行确认，根本不存在原告重复主张权利的情况。
再者，根据原告提供的类似案件证据民事判决书的内容，无论是最高院还是其他省市的中院判例显示援引案例：a）中国建设银行天津市分行南开支行与天津开发区迈柯恒工贸有限公司储蓄存款合同纠纷上诉案 最高人民法院民事判决书（2001）民二终字第126号；b）上诉人辽宁新星实业有限公司因与上诉人中国农业银行股份有限公司沈阳南湖支行储蓄存款合同纠纷 沈阳市中级人民法院民事判决书（2014）沈中民四终字第456号，即使存在犯罪嫌疑人伪造印章函件骗取银行信任造成银行错误转账的，给存款人或票据资金所有人造成经济损失的，也是判决由银行全额赔偿之后再向犯罪嫌疑人进行追偿，那么本案中托管银行对私募管理人私刻印章伪造函件、单方面改变收款账户的行为没有尽到必要的审慎注意义务和资金安全保障责任，错误转账造成投资人的投资款损失的，要求由托管银行先行合理赔偿之后，再由托管银行事后向实施诈骗行为的管理人追偿的主张也并无不当。
结语
私募基金投资是一项风险较高的投融资项目，普通投资者切莫听信部分非专业机构的“忽悠”以及夸大的收益承诺，更需要关注底层资产的投资属性及法律风险评估，避免后期维权发生重重障碍。
本文作者：申浩律师事务所上海办公室卢骏律师。
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