原发表于2019-08-22
作者按：施工合同中的工程价款约定存在低于成本价、国有资金投资项目未采用工程量清单计价、对不可竞争费的折扣减免情形时，上述三类价格条款均违反了国家强制性标准，但是如何认定这些价款条款乃至整个施工合同的效力，长期以来在争议解决实务中存在争议。本文就施工合同中上述三类价格条款以及相应施工合同的效力进行讨论，并进一步探讨国家强制性标准对合同效力的影响。
本文共计6,778字，建议阅读时间14分钟
一、三类价格条款违规依据简述
施工合同中经常存在下列三类价款违规条款：第一类，约定的工程价款低于成本价；第二类，国有资金投资项目未采用工程量清单计价；第三类，约定承包人对不可竞争费用折扣减免。
第一类条款又分为两种，一种是以经招投标程序确定的中标价低于成本价；另一种是无需经过招投标程序当事人约定的合同工程价款低于成本价。司法界、建设工程行政管理部门以及工程实务界已经形成的共识是，此处的成本价为合同承包人的企业个别成本价。本文以此共识为出发点展开论述，除非另有特别说明，下文中所称的成本价均为企业个别成本价。
对于经招投标程序确定的合同价（即中标价）低于成本价，违反了《招标投标法》第三十三条（投标人不得以低于成本的报价竞标）的规定，以及《招标投标法实施条例》第五十一条第（五）项（评标委员会应当否决报价低于成本的投标）的规定。此外，该等低于成本价投标报价行为还违反了国家强制性标准的规定。《建设工程工程量清单计价规范》（GB50500-2013）第6.1.3条（款）属于国家标准中的强制性条文，其规定：投标报价不得低于工程成本。
笔者通过威科先行的检索到的唯一一份直接否定低于成本价中标行为和合同效力的司法文件是《江苏省高级人民法院建设工程施工合同案件审理指南》（2010年），其中规定：中标合同约定的工程价款低于成本价的，建设工程施工合同无效。
对于无需经过招投标程序当事人约定的合同工程价款低于成本价，未见建设工程类法律、行政法规的规定。但是《价格法》第十四条规定了为了排挤竞争对手或者独占市场，以低于成本的价格倾销，属于经营者不正当的价格行为，虽规定了相应的行政责任，但是未规定行为的民事法律效力。一般常识是，经营者应受到行政处罚，但是不会因此导致已经缔结的经营者与相对人的产品销售或服务合同无效。此外，《反垄断法》规定，具有市场支配地位的经营者没有正当理由，以低于成本的价格销售商品的行为属于滥用市场支配地位的行为。显然，中国建设工程承包市场竞争充分，几乎不存在具有市场支配地位的承包人，《反垄断法》对本文问题不能适用。
第二类和第三类价格条款均违反了国家强制性标准的规定，未见法律、行政法规对此两类价格行为作出规定。《建设工程工程量清单计价规范》（GB50500-2013）属于国家标准，其第3.1.1、3.1.5、3.1.6条（款）属于强制性条文。其第3.1.1条（款）规定：使用国有资金投资的建设工程发承包，必须采用工程量清单计价；第3.1.5条（款）规定：措施项目中的安全文明施工费必须按照国家或省级行业建设主管部门的规定计算，不得作为竞争性费用；第3.1.6条（款）规定：规费和税金必须按照国家或省级行业建设主管部门的规定计算，不得作为竞争性费用。
二、问题的提出
在因以上三类价格违规行为订立的施工合同中，其条款乃至合同的效力经常引起争议。目前普遍存在的观点认为，价格条款违反了国家强制性标准，即视同违反了国家法律、行政法规的强制性规定，应适用《合同法》第五十二条第（二）项而直接认定相应条款无效。特别是第一类价格违规条款，不仅违反了国家强制性标准的规定，还违反了《招标投标法》第三十三条和《招标投标法实施条例》第五十一条第（五）项的规定，更可认定中标行为无效，进而据此订立的整个施工合同无效。遗憾的是，从文献检索和司法裁判案例的检索情况来看，该观点未见充分论证。
本文将在不预设对上述观点的结论立场的前提下，通过对国家强制性标准的分类和法律性质的探讨论述，得出自己的初步结论，与同行交流。
三、国家强制性标准及其分类
（一）国家标准的分类：并非只有代号为GB两个字母组成的标准才是国家标准
建设工程实务中，我们除常见含有GB两个字母代号的国家标准之外，还常见以GB/T、GBJ等代号中不仅含有GB还外加其他字母的标准。事实上，由于国家标准的编号法定标准化处于过渡期，国家标准除代号为GB两个字母外，目前还包括：GB/T国家标准，GBJ 工程建设国家标准，GBZ 国家职业卫生技术标准，GBn 国家内部标准，GHZB 国家环境质量标准，GJB 国家军用标准，GWKB国家污染物控制标准，GWPB 国家污染物排放标准，JJF 国家计量技术规范，JJG 国家计量检定规程。其中，GB/T虽为国家标准，但是明确属于国家推荐性标准（以/T表示），即标准全文均不含强制性，但是上述罗列的其他类别的国家标准均未明确规定其属于强制性还是推荐性标准。不过，现有情况表明，原GBJ系列标准修订后均逐渐被改编、取代为GB 50XXX 系列国家标准，如《土方与爆破工程施工及验收规范》（GB 50201-2012）取代原《土方与爆破工程施工及验收规范》GBJ 201-83。因此，上述GBJ 、GBZ 、GBn、GHZB、GJB 、GWKB、GWPB、JJF、JJG中目前尚未被相应的GB编号修订取代的标准，仍然作为国家标准，且均可能含有强制性条文。对于建设工程实务工作而言，较多涉及的可能含有强制性条文的国家标准主要是GBJ 工程建设国家标准和GHZB 国家环境质量标准，此外，在涉及工程及材料质量检测检验工作时，对检测检验器具、设备和检测检验方法，还可能涉及JJF 国家计量技术规范和JJG 国家计量检定规程；涉及污染物控制排放要求的专业建设工程（如污水处理厂、垃圾焚烧站）还涉及GWKB国家污染物控制标准和GWPB 国家污染物排放标准。因此，目前不能简单理解为只有代号为GB两个字母组成的标准才是国家标准。
（二）现阶段强制性标准以存在于国家标准为原则，以存在于行业标准和地方标准为例外
根据现行《标准化法》的规定，GB代号国家标准含有强制性条文及推荐性条文，当全文强制时不含有推荐性条文，只有GB代号国家标准中标注为强制性条文的那些条文才是强制性规定，GB代号国家标准中未标注为强制性条文的那些条文不具有强制性。
但是需要指出的是，现行修订后的《标准化法》自2018年1月1日起施行，将此前强制性的国家标准、行业标准和地方标准整合为强制性国家标准，并将强制性国家标准范围严格限定为保障人身健康和生命财产安全、国家安全、生态环境安全以及满足社会经济管理基本需要的技术要求。此前的《标准化法》中的强制性行业标准和强制性地方标准不再属于法定的强制性标准。因此，第一，基于法不溯及既往的一般原则，处理2018年1月1日现行《标准化法》施行之前产生的纠纷，仍应以当时有效的《标准化法》为依据，其中具有强制性条文的行业标准或地方标准仍应属于法定的强制性标准。第二，严格说来，2018年1月1日之前制定颁布的、至今未被明令取代或者废止的行业标准和地方标准中的强制性条文，在国家标准颁行之前，其中的内容如符合《标准化法》有关强制性标准的设置规范，即基于为保障人身健康和生命财产安全、国家安全、生态环境安全以及满足社会经济管理基本需要的技术要求而设置，则目前亦仍应当继续属于具有强制性效力条文，以满足目前国家标准供给处于过渡期，部分国家标准强制性规定未能及时制定的不足。具体到建设工程领域，根据现行行政法规《标准化法实施条例》的规定，工程建设的下列标准属于强制性标准：关于建设工程的质量、安全、卫生标准及国家需要控制的其他工程建设标准、重要的通用技术术语、符号、代号和制图方法、通用的试验、检验方法标准。
（三）国家强制性标准的分类
国家标准分类按照标准化对象，通常将标准分为技术标准、管理标准和工作标准三大类。第一类，技术标准，即对标准化领域中需要协调统一的技术事项所制定的标准。包括基础标准、产品标准、工艺标准、检测试验方法标准，及安全、卫生、环保标准等。第二类，管理标准，即对标准化领域中需要协调统一的管理事项所制定的标准。第三类，工作标准，即对工作的责任、权利、范围、质量要求、程序、效果、检查方法、考核办法所制定的标准。
相应地，国家强制性标准也可分为上述三类。就建工领域国家标准而言，各类建设工程的施工与验收规范中的强制性条文通常既涉及工程质量标准、检测试验方法标准，以及安全、卫生、环保标准，也涉及如工程竣工验收组织等管理标准。本文重点讨论的《建设工程工程量清单计价规范》（GB50500-2013）则主要属于国家标准中的管理标准，即为了协调统一工程建设在工程量清单计价模式下的计价管理事项所制定的标准，其中全部十五条强制性条文均不涉及技术标准和工作标准。比如，除前述该计价规范中的第3.1.1、3.1.5、3.1.6条（款）属于强制性条文之外，下列条款也均属于强制性条文，其内容分别为：
第4.2.1条（款）：分部分项工程项目清单必须载明项目编码、项目名称、项目特征、计量单位和工程量。第4.2.2条（款）：分部分项工程项目清单必须根据相关工程现行国家计量规范规定的项目编码、项目名称、项目特征、计量单位和工程量计算规则进行编制。第8.1.1条（款）：工程量必须按照相关工程现行国家计量规范规定的工程量计算规则计算。第8.2.1条（款）：工程量必须以承包人完成合同工程应予计量的工程量确定。第11.1.1条（款）：工程完工后，发承包双方必须在合同约定时间内办理工程竣工结算。
该等强制性条文，均明显属于为工程量和工程款计价管理事项所制定的管理标准。
四、国家强制性标准的法律性质及其对民事合同效力的影响
（一）国家强制性标准的法律性质属于行政规定，不属于法律或者行政法规
根据现行《标准化法》第十、十一、十二条的规定，强制性国家标准由国务院批准发布或者授权批准发布。首先，仅从批准和发布者的机构层级规定上看，可知国家强制性标准不可能属于国家法律。再从现行《立法法》关于行政法规的公布与备案规定来看，行政法规由总理签署国务院令公布，报全国人民代表大会常务委员会备案。而国家强制性标准仅以国务院下属行业管理行政机关的名义发布，亦无须报全国人大常委会备案。以工程建设标准为例，张轶指出[1]，其虽不具有法律规范外观,但具备对行政机关的拘束力、对行政管理相对人的约束力等实质意义,并且从工程建设标准的审判基准效力来看，其本身实际上已具备法律规范的约束力，因此从法律性质判断，工程建设标准属于行政规定。本文认同上述观点，并且可进一步合理推论认为，地方标准属于地方行政规定，国家标准属于国家行政规定。此外，某一法律文件即便是以国务院名义颁布，如果不符合《立法法》规定的行政法规的颁布和备案条件，其仍然仅属于国家行政规定，不属于行政法规。所以，国家强制性标准本身不具有相当于或者类比于法律或者行政法规的法定特征，不属于法律或者行政法规，更不属于法律或者行政法规的强制性规定。
（二）国家强制性标准对民事合同效力的影响
首先，某一法律或者行政法规的具体条文本身如果以符合国家强制性标准作为效力强制性条件，则违反该特定国家强制性标准的行为应当等同于违反法律或者行政法规的效力强制性规定，相关合同应为无效。
其次，即便法律或者行政法规的具体条文本身未以符合国家强制性标准作为效力强制性条件，但是如果当事人订立的合同或者其条款所违反的特定国家强制性标准属于安全、卫生、环保等关涉人身健康、生命财产安全、国家安全、生态环境安全等社会公共利益或者国家安全利益的技术标准，仍应基于否定民事合同效力的立法目的，否定其行为的合法性。而违反了那些为满足社会经济管理基本需要而设立的强制性国家标准，损害的一般是国家的行政管理秩序。考虑到现行司法解释的规定，仅违反法律、行政法规管理强制性规定，一般不会否定民事合同效力，举重明轻，违反仅属于行政规定的强制性国家标准中的管理标准和工作标准，显然亦不应导致对相应民事合同效力的否定评价。
五、对低于成本价中标的价格条款效力的补充讨论
《招标投标法》第三十三条以及《招标投标法实施条例》第五十一条的规定直接指向的是投标人的投标行为和评标委员会的评标行为，但是上述两项法律、行政法规均未直接规定，低于成本价的投标本应被评标人依法否决而未被否决并最终中标，该中标价格是否有效。本文认为，第一，注意到《招标投标法》其他条款规定了多种中标无效情形，但低于成本价中标不在其列，至少说明《招标投标法》的立法者并未认为低于成本价中标行为当然无效，因此，除非立法者予以解释，不能以他人（包括裁判者）对立法目的和立法意图的猜测或主观推论导出低于成本价中标行为无效进而相应合同无效的结论；第二，当投标人故意以低于成本价投标报价，事后又以低于成本价违规为由主张合同价格条款甚至整个合同无效，如果裁判者支持其主张，认定合同无效，并对合同价格予以调增，既鼓励投标人低价投标，中标后“坐地涨价”的背信心态，也扰乱了招投标市场；第三，当投标人因疏忽大意、误解等非故意原因以低于成本价投标报价并中标的，中标人享有依法撤销合同的权利（不得变更，否则导致中标合同的价格这一合同实质性内容变更），无需通过否定价格条款或者整个合同效力的方式予以处理；第四，尽管笔者不否认低于成本价的合同必定导致承包人亏损，进而可能影响承包工程的质量，但是至今未见具有说服力的实证数据表明，合同价格的高低与工程质量的高低具有必然的正比例因果关系。事实上，实务中广泛存在承包人漏算少算工程量、建材价格波动导致工程承包实际成本与按约结算价格倒挂、承包人因自愿约定承担的合同价格风险范围过大而最终结算亏损、承包人因管理不善等自身原因导致个别项目工程成本高于甚至远高于其自身工程成本的历史经验值等情形，上述列举的情形实际上均导致承包人成本超过工程款收入，通常亦均不会认定相关行为或者合同条款无效。由于承包人投标报价的故意或者过失的原因，导致中标合同价低于其承包成本价时，承包人理应为其错误承担相应民事后果，因此，本文倾向于认为，对于低于成本价的合同价格条款的效力，应以有效认定为一般，以无效认定为例外，以因应个案特殊情形。
六、对不可竞争费用性质的补充讨论
还有观点认为，不可竞争费用是通过国家标准强制性条文规定的政府指导价（当不可竞争费有幅度范围时）或者政府定价（当不可竞争费为固定价格时）。本文认为，某一商品或者服务的价格的性质是否属于政府指导价或者政府定价，其判别依据应当是《价格法》。政府指导价，是指依照《价格法》的规定，由政府价格主管部门或者其他有关部门，按照定价权限和范围规定基准价及其浮动幅度，指导经营者制定的价格。政府定价，是指依照《价格法》的规定，由政府价格主管部门或者其他有关部门，按照定价权限和范围制定的价格。根据《价格法》的规定，政府指导价、政府定价的定价权限和具体适用范围，以中央的和地方的定价目录为依据。中央定价目录由国务院价格主管部门制定、修订，报国务院批准后公布。地方定价目录由省、自治区、直辖市人民政府价格主管部门按照中央定价目录规定的定价权限和具体适用范围制定，经本级人民政府审核同意，报国务院价格主管部门审定后公布。省、自治区、直辖市人民政府以下各级地方人民政府不得制定定价目录。
据此，具体就建设工程项目计价中不可竞争的安全文明施工费而言，如果项目所在地省级价格管理部门按照价格法规定的程序，将其列入了地方定价目录，则其方可属于政府指导价或者政府定价，否则仍然属于市场调节价。就不可竞争的规费和税金而言，由于规费和税金的收取权利人是国家行政机关，作为缴纳义务人的承包人如果在规费或税金上与发包人约定减免，显然对国家机关而言，该约定无效，不会损害国家利益。但是就承包人而言，是在明知或者应知安全文明施工费、规费和税金不可竞争减让的情形下，实质上是以规费和税金减免之名，折让工程价款，应由其自行承担合同利益受损的责任，不宜仅就此否定施工合同或者该等价格条款的效力。
七、本文结论
综上，本文的结论可归纳如下：
强制性国家标准本身的法律性质不属于法律、行政法规，更不属于法律、行政法规的效力性强制性规定，因而，施工合同一般不宜仅因违反强制性国家标准的规定而认定为无效，除非法律、行政法规本身将符合该强制性国家标准规定为效力强制性条件，或者被违反的强制性国家标准属于关涉人身健康、生命财产安全、国家安全、生态环境安全等社会公共利益或者国家安全利益的技术标准。对于本文讨论的施工合同的三种价格违规条款（低于成本价、国有资金投资项目未采用工程量清单计价、对不可竞争费的折扣减免），不符合上述除外条件，一般应认定为有效。
注释：
[1]张轶，工程建设地方标准评价理论与方法研究，2016年西安建筑科技大学博士研究生论文（摘要）。
“建工衔评”栏目由曹文衔主笔/主持，致力于营造宜人善事的建工法律生态圈。如您对“建工衔评”栏目有任何想法、意见、建议，欢迎点击文末留言。
“建工衔评”栏目投稿，欢迎发送邮件至：
caowenxian@tiantonglaw.com
