“北京比较法2021线上学术活动”- 李德嘉：传统历史叙事中的法理观念——以《晋书•刑法志》为中心

原文刊载于《政法论坛》2021年第6期，引用请使用原刊文本。 传统历史叙事中的法理观念 ——以《晋书·刑法志》为中心 李德嘉 （北京师范大学法学院讲师 法学博士） 摘要：中国传统史学历史悠久、渊源有自，形成了独特的叙事方式和话语体系，通过史家的书写彰显儒家传统中的重要价值观念。《晋书·刑法志》的法典叙事主要体现了儒家的正统性观念，以儒家礼刑相须的礼法关系思想叙述魏晋时期的法典沿革史，具有为唐代法典接续历史源流的重要现实目的。同时，儒法合流的历史叙事话语一方面展现了儒家君臣职分的礼法观念和法中求仁的刑罚理念，另一方面则充分记叙了法家的形式主义法理观念以及对于刑罚变革应该贴合社会现实的务实态度。透过《晋书·刑法志》的历史叙事，不仅可以加深关于传统法理观念的理解，同时有助于我们重新思考当下关于法典编纂的历史叙事，为法典化的中国法治实践提供传统资源借鉴。 关键词：《晋书·刑法志》；礼刑相须；儒法合流；律学 引 言 自班固在《汉书》中通过“十志”记录政治、经济、法律、文化、地理、天文等十个重要领域的事件以来，历代的正史编纂形成了以“志”来书写各领域专门史的史学传统。历代正史的《刑法志》就是史家关于前朝法律史的专门记述，不仅具有重要的史料价值，同时也具有如何书写历史的法律史学史意义。正如司马迁所说：“《春秋》辨是非，故长于治人。”传统史学具有“采善贬恶”的春秋笔法，对于当下的政治得失发挥了“拨乱世反之正”的重要评价功能。其中，直接关乎法制昌明与否的历史记叙当然首推专门记载前朝法制得失的《刑法志》。历史书写者不仅“述古”，通过客观记载前朝法制变迁达到“志者记也”的目的，而且“论今”，运用自己的价值观念和法理念对法制的得失进行“笔削”。历代的正史编纂者不仅是博闻强识之学者，而且具有针砭时弊的政治家胸怀，体现了传统社会的主流思想观念。历史与历史书写不同，历史是既往人类客观活动的总和，而历史的书写则通过史料的选择、过滤、取舍，以服从书写者的历史观和历史评价。陈先达认为：“历史的书写不是客观历史的摄影，而是对历史问题的研究。”这说明历史的书写往往可以反映一个时代关于历史观念、意识形态的主流价值，其中关于法律历史的书写往往是一个时代主流法理观念的投射。 具有承上启下意义的《晋书·刑法志》，因其主要呈现了汉、晋之间的“法律儒家化”这一重要法律转型历程，尤为学者所关注。《晋书》是唐初的官修正史，唐太宗贞观二十年（公元646年）颁布《修晋书诏》，启动了晋书的纂修工作。参与纂修的皆是当时名臣宿儒，由房玄龄、褚遂良、许敬宗三人监修。《晋书》一百三十卷，其中“志”有十篇，共二十卷，《刑法志》列于最后。《晋书·刑法志》有意接续《汉书·刑法志》的叙事，其所主要记述的历史，是由东汉以降直至魏晋这一时期的法制变迁，主要阐明了传统律典编纂的变革与整个法律体系逐步儒家化的转型历程。《晋书·刑法志》记载了刘颂、张斐等人的重要律学成果，其中蕴含了丰富的法理思想。过去学者关于《晋书·刑法志》中法律思想的研究，对于认识中国传统法理学的发达历史具有重要意义。但是，这些研究主要是将其作为历史材料来对待，研究其中所记载的法理思想，对于《晋书·刑法志》在历史叙事中所体现的史家本身的法理思想，以往的研究却较少涉及。透过《晋书·刑法志》所勾勒描绘魏晋之际法律变革的发展脉络，从史料的选择中可以看到儒家话语主导的“法理”观念及其对历史叙事的影响。中国古代史学发达，史家在记叙历史时所展现出其自身的法理观念往往代表了一个时代的主流法意识和法观念，故而研究历史叙事中的法理思想可以拓宽法律思想史研究的视域。 一、为唐代律典接续正统的立法源流叙述 （一）《刑法志》叙事中的“正统论” 儒家强调礼具有“别同异、明是非”的功能，“别同异”是要明辨政权来源是否正当，是否能够接续正统，“明是非”则是以礼来评判施政之得失。《礼记》说：“圣人南面而治天下，必自人道始矣。立权度量、考文章、改正朔、异服色、殊徽号、异器械、别衣服，此其所得与民变革者也。”王朝更迭之所以要进行服色、徽号方面的变革，其目的不仅是为新朝树立焕然一新的新气象，更是说明本朝的统治正当性来自于天命，具有“明受之于天，不受之于人”的意义。在儒家强调正当性的理念影响下，传统史学又有所谓“正统”之说，官修史书肩负为本朝接续“正统”的责任，故新朝鼎盛之际总要为前朝修史，以示本朝的统治正当性接续前朝的“正统”而来。饶宗颐认为：“正统理论之精髓，在于阐释如何始可以承统，又如何方可谓之‘正’之真理。”传统史学中的“正统”思想并不完全是为当下政治寻找正当性依据，更重要的是具有评价当下政治法律之正当性与合法性的功能和作用。 中国传统法律史的叙事中也有非常鲜明的“正统”意识。比如，历史上的第一部《刑法志》——《汉书·刑法志》并不直接追述秦法，而是开篇从唐虞之际的战争讲起，叙述春秋战国之际的兼并之战，暗示秦灭六国是“苟任诈力”，最终必有“报应之势”。这段评论看似与法律无关，实际上是因为汉朝人认为其正统并不承续秦朝。虽然从客观的史实看，汉初立法有“汉承秦制”之说，《汉书·刑法志》中也有关于萧何“攈摭秦法”来制定《九章律》的记载。但是，作为《刑法志》的历史叙述来看，《汉书·刑法志》并没有追述秦的立法情况，而是直接从圣人则天立法的法律起源时期讲起，更多的笔力放在了春秋战国时期的吞并战争上。这种对于法律源流的叙述与汉朝人的“正统”观念有关，时人认为汉是因诛暴秦而有天下，其“正统”来自于天。故《史记·高祖本纪》中说：“三王之道若循环，终而复始，周秦之间，可谓文弊矣。秦政不改，反酷刑法，岂不谬乎？故汉兴，承弊易变，使人不倦，得天统矣。”这种观念在《汉书》中也有体现，并且直接影响了《汉书·刑法志》的叙事逻辑。日本学者认为：“《吕刑》中出现的‘五刑三千条’才是他（班固）法的理想。相反，用班固的主观标准衡量，春秋以来得到发展的法典则是同班固理想的法的概念相背离的东西。”实际上，《汉书·刑法志》将西周时期“刑平邦用中典”的观点作为法治的理想状态，并以此为标准评价汉朝立法，班固认为汉朝法制主要有法条烦多和刑罚失衡的问题。《汉书·刑法志》虽大量描写“兵事”，则最终落脚点却在于“文德者，帝王之利器；威武者，文德之辅助也”，可见班固本意并不在于叙述“大刑用甲兵”的刑罚起源观念，而是借春秋以来的战争申明刑兵与文德之间“用之有本末”，从而突出儒家“德本刑用”的法理观念。 如果说《汉书·刑法志》的书写目的在于接续西周法制之“正统”，那么作为唐朝官修史书的《晋书》，其《刑法志》部分就有着为唐朝立法叙述历史渊源的作用和意义了。唐高宗武德七年（公元624年），颁布《武德律》，接下来的贞观十一年（公元637年），唐太宗颁布了《贞观律》十二卷以及《令》三十卷、《格》十八卷，唐朝的典章制度至此已经基本确立。而《隋书》的编修则起于武德四年（公元621年），贞观二十年唐太宗下《修晋书诏》开始了《晋书》的编修工程。结合唐初典章制度确立的时间节点，不难看出唐初立法与修史几乎是相继进行的。故有学者在分析《隋书》与《晋书》的《刑法志》修史目的时指出：“《晋志》提出李悝《法经》以明唐代典章法度之‘源’，《隋志》缕述唐前法制以釐清唐代典章法度之‘流’。”从唐初两部《刑法志》的内容看，《隋书·刑法志》主要考察了作为《武德律》蓝本的《开皇律》的历史源流，追述了隋《开皇律》以前南陈、北齐、北周的立法渊源，同时对于隋炀帝大业年间的繁苛法律进行了批判，为后来的唐朝法典做出了历史叙事上的铺垫。而《晋书·刑法志》则叙述了东汉以降曹魏《新律》、晋《泰始律》的律典变迁史，弥补了《隋律》与《汉律》之间的传承关系。 （二）追述唐朝法典源流的叙事目的 唐朝草创之时，立法简约，高祖效仿汉初“约法三章”之意，陆续颁布了“约法十二条”、“五十三条格”等禁约，务取宽简，目的是“尽削大业所用烦峻之法”，与民休息。待天下安定之后，唐朝统治者就开始了全面立法的工作。高宗武德七年颁布的《武德律》以隋《开皇律》为蓝本，之后唐太宗贞观十一年颁布《贞观律》等初唐基本法律，唐初的法律体系基本形成。如果考察唐初立法的历史渊源，不难发现其与隋《开皇律》之间的继承关系，而隋之立法又受到南北朝时期《北魏律》、《北齐律》等重要立法的影响。陈寅恪论断：“元魏之律遂汇集中原、河西、江左三大文化因子于一炉而冶之，取经用宏，宜其经由北齐，至于隋唐，成为二千年来东亚刑律之准则也。”因此，唐律之所以能够“一准乎礼，出入得古今之平”，不仅依靠唐代君臣的立法智慧，更大程度上是继承了魏晋南北朝以来儒家化立法的成果。 但唐律以前的法典传承情况，在唐初官修史书《隋书》、《晋书》的《刑法志》完成以前，正史中仅有《汉书·刑法志》与《魏书·刑罚志》对两汉、曹魏、晋律与北魏的律令修订、刑狱改革及重大刑事案件进行了叙述。其中，对于曹魏至北魏期间，重要法典的编纂变革沿革，《魏书·刑罚志》几乎语焉不详，可见其作者魏收的主要写作目的在于北魏刑狱之得失，而不在于法典编纂。鉴于此，唐初官修正史的《刑法志》就很有必要对唐之前的立法传承情况加以梳理，这种历史叙述，不仅具有弥补前朝历史记叙不足的作用，同时也具有厘清唐律传承谱系的重要意义。 表1 《晋书·刑法志》中叙事及立法简表 时 间 事 件 立 法 （东汉）光武帝 梁统上书恢复肉刑，议竟不从 （东汉）明帝 常临听讼观录洛阳诸狱 （东汉）章帝 陈宠上疏改正苛法， 帝纳宠言 （东汉）和帝 陈宠复校律令 （永元六年公元94年） （东汉）献帝 应劭删定律令，以为《汉仪》 （建安元年公元196年） 天下将乱，郑玄、陈纪等议复肉刑， 汉朝既不议其事，亦无所用 （魏）武帝辅政 荀彧欲复申肉刑，孔融乃上书议肉刑 不可复 《甲子科》 （魏）文帝 下怨毒杀人减死之令 （魏）明帝 改士庶罚金之令，男听以罚金，妇人 加笞还从鞭督之例 李悝《法经》 汉《九章律》《傍章律》 《越宫律》《朝律》合计汉律六十篇 卫觊奏置律博士 《新律》 （西晋）景帝辅政 改定妇女从坐之修 （西晋）文帝 诏删订律令 （西晋）武帝 《泰始律》 （泰始三年公元267年） 张斐上注律表 刘颂议复肉刑 （西晋）惠帝 裴頠、刘颂议法令不一 （东晋）元帝 熊远奏画一法令 卫展奏废诏书订正条 卫展等上书议复肉刑，大将军王敦以 逆寇未轸，不宜有惨酷之声，乃止 （东晋）安帝 蔡廓上议复肉刑，遂不行 梳理《晋书·刑法志》中的主要内容，可以发现其中主要包含立法和记事两条主要线索。其中，就立法情况而言，《晋书·刑法志》中主要记载了李悝制《法经》、汉律六十篇、魏武帝制订《甲子科》、魏明帝时期制定《新律》、晋贾充作《泰始律》等五次主要立法。其中，李悝制法经和汉律六十篇属于战国与西汉初期的立法情况，原本不在《晋书》的历史叙事范围之内。《晋书·刑法志》中专门提起《法经》和汉律六十篇的意义和目的就很值得探究，关于《法经》及汉律六十篇等内容的记叙位置恰在魏明帝时期的史事之间，故其目的十分明显，主要是为后面阐明曹魏《新律》的历史意义而作铺垫。 《新律》的“序”中略述了前朝立法之得失，其中认为前朝立法之失主要有三点：其一，旧律“事寡罪漏”，而秦汉以来的立法虽然增加篇目，但是“更与本体相离”；其二，汉时《具律》居于中间，难以起到刑法中“总则”的作用；其三，秦汉律中常有实与名不相符之条文，一些条文未能根据其性质进行归类总结。为了清楚叙述《新律》之前的立法传承情况以及《新律》制定时所面临的东汉末年刑法之积弊，《晋书·刑法志》用了大量的篇幅叙述了《法经》以来，《汉律》六十篇以及魏武帝《甲子科》的重要立法过程以及东汉光武中兴以来的法律改革动议。这种记叙手法为阐明曹魏《新律》的历史传承进行了说明，其目的在于告诫当下的法典编纂，一部优秀的法典并不是立法者一时的智慧，而必须具有历史的继承性，法典的正当性其实源于其对历史上优秀法典的继承。 修订于唐高宗永徽三年（公元625年）的《永徽律疏》在其《名例律》的“序疏”部分专门通过对律典中“名例”的历史溯源，阐明了唐以前的律典源流谱系。对比《晋书·刑法志》与“序疏”中关于唐律历史源流的叙述，可以看到《刑法志》在魏晋立法的叙述方面具有如下两个方面的特点：第一，与《晋书·刑法志》中关于律典源流的叙述相对照，其中较为一致的是二者均将中国传统律典的源头追溯至了春秋时期的成文法典《法经》。学界一般认为《晋书·刑法志》是历史上第一次对《法经》详细篇目进行记述的文献，对《法经》的立法动因以及主要内容进行了叙述。与《永徽律疏·名例律》的“序疏”进行对照，不难发现其中对《法经》记叙的前后影响和联系。《晋书·刑法志》之所以如此重视对《法经》内容和篇目进行记述，主要原因在于其是汉《九章律》的主要立法基础，目的在于寻找唐律的历史根源。第二，对照《永徽律疏》在“名例律序疏”部分中关于唐律源流的叙述，我们不难发现《晋书·刑法志》的撰述目的在于寻找唐律在传统立法史上的根源。《晋书·刑法志》从战国时期的《法经》开始逐步叙述中国传统法典的编纂沿革。然后，由汉初之《九章律》再到东汉末年的科条泛滥，因此而叙述曹魏《新律》在立法史上的重要意义，最后对《晋律》的篇章体例以及立法创新进行阐述。联系《隋书·刑法志》部分对于隋《开皇律》以及南北朝期间南梁、南陈、北齐、北周立法之追述，尤其是其中关于《北齐律》的记叙，可以发现《晋书》与《隋书》的《刑法志》部分共同描绘了一幅唐朝以前法典发展的路线图。 二、礼、刑相须而成的法律史叙述 儒家思想对于传统法律的影响毋庸置疑，法律史学界更多以“法律儒家化”来概括汉唐之间的法律文明转型。关于中国传统法律的儒家化趋势，陈寅恪早已指出晋司马氏所制定的刑律“尤为儒家化”。但是，以“法律儒家化”概念来概括中国传统法的发展趋势，则是由瞿同祖在1948年首次提出，其在《中国法律的儒家化》一文中认为魏晋南北朝时期的法律编纂受到了儒家思想的影响，儒家之礼逐步融入法家之律典，而“礼法合一”的律典早在南北朝时期就已经形成。瞿同祖指出：“中国之法律儒家化魏、晋已开始，但其完成则在北朝。”近年来，学界关于“法律儒家化”的具体内涵有不同分析，主要从传统法律的概念和儒家化的方式和内容角度进行了辩驳。故有学者认为，“法律儒家化”这一理论虽然具有较强的解释力，但是也不能否认刑律文本中依然包含了很多法家思想，故不妨以儒法融合或礼法融合来描述这种法律文明的发展趋势。这种观点从《刑法志》的叙事话语中来考察，可以发现以儒家话语诠释汉朝以来的法律文明发展，早在《汉书·刑法志》中就已经初见端倪。《汉书·刑法志》篇首对于法律起源的分析，多与儒家描述的圣人则天制作礼乐的制度起源相似。而《晋书·刑法志》中的叙事话语在儒家话语的基本色调中，同时强调了律学发展的史事，以显示律学观念对当时著史者的影响，体现了礼、刑相须而成的叙事话语。 （一）透过法律起源而阐述的礼刑关系论 《晋书·刑法志》延续了《汉书·刑法志》的叙事模式，首先对刑法/法律的起源进行了叙述，通过刑法起源中透露的理念来架构其整个叙事框架。对于《晋书·刑法志》而言，开头刑法起源的论述中所透露的理念对于理解《晋书·刑法志》的叙事思路具有重要意义。《晋书·刑法志》开篇第一句话即引用《论语·为政》的话来说明“德礼”相较于“政刑”更能使人有知耻而明是非的作用。这句话开宗明义的表明了作者的法律观念：对于治理而言，德礼为基础而刑法为其不可或缺的治理工具。接下来的论述以人的相貌自“穹圆肇判”时起就各不相同作喻，说明人性因其气质不同也有善恶的差异。既然人性有善有恶，故刑罚或教化的运用也不能偏废，就好像琴瑟与衔策，必须调和运用。其中关于刑法的人性论前提和德礼政刑之关系的论述实与《唐律疏议·名例律》“序疏”相似，其中“拟阳秋之成化”的比喻与《唐律疏议》中的名句“德礼为政教之本，刑罚为政教之用，犹昏晓阳秋相须而成者也”更是如出一辙。这种法起源论的论述从人性论出发，叙述法律之不可或缺，其目的乃是论证“礼”与“刑”的关系犹如琴瑟，二者并用才能达到治理社会的目的。 与《汉书·刑法志》“则天立法”的法起源论述不同，《晋书·刑法志》的法起源论述更为重视讨论刑法/法律背后的价值准则应该符合儒家的“礼义”，故其开篇就点明“刑之不可犯，不若礼之不可逾”。这句话凸显了《晋书·刑法志》作者鲜明的儒家价值立场，随后作者更是通过叙述唐虞、西周成康之世、春秋战国而至于秦汉的刑法变革与兴衰治乱，表明了其立场：刑法如果游离于“爱民治国”的价值之外，则成为暴虐百姓的工具，社会也随之动乱。作者最后总结：“将亡之国，典刑咸弃，刊章以急其宪，适意以宽其网，桓灵之季，不其然欤！”关于德与刑的关系，《晋书·刑法志》中还有另一种视角：不仅刑法必须符合于儒家之礼义，同时德与礼也须依靠刑法而得以树立。作者通过评价晋武帝时代刑法得失时表明：“道有法而无败，德俟刑而久立”，说明了其“明刑以弼教”的刑法目的论。 （二）以儒家价值观作为评判立法得失的依据 《晋书·刑法志》中详细记载的两部重要立法是魏明帝时期的《新律》以及晋武帝时期的《晋律》，其所具有的共同特点是：两部法典都在不同程度上吸收了儒家的思想进入立法。然而，就历史书写的角度而言，值得注意的是《晋书·刑法志》关于两部法典的记述有意选取了其中体现儒家之礼的内容而加以记叙，这充分反映了《刑法志》作者自身的礼刑观念。《晋书·刑法志》在记叙《新律》的立法进步时主要提到了十一项重要内容，其中体现了儒家思想的有六项： 其一，刑制改革，《刑法志》作者点明《新律》刑制的改革是“更依古义制为五刑”，所谓“古义”正是儒家经典中上古时代的刑制：五刑。虽然，刑名之目有所不同，但传统刑律中法定刑的数量至此才与古义相符。其二，是对言语及犯宗庙园陵等触犯皇权利益和谋反大逆的加重处罚。关于谋反大逆，临时抓捕时可以采取“不在律令”的刑罚手段体现了儒家“君亲无将”的伦理观念。其三，允许复仇。即“许以古义，听子弟得追杀之”，这里的所谓古义也来自儒家经典。《公羊传》中说：“父不受诛，子复仇可也；父受诛，子复仇，此推刃之道”，这句话正是“会赦及过误相杀不得报仇”的儒家伦理依据所在。其四，为防止继子与继母之嫌隙，而立法规定“杀继母与亲母同”，其背后反映了儒家“继母如母”的伦常观念。其五，“除异子之科”，其背后的观念是儒家“累世同居”、“子孙不有私财”的伦理家庭观念。其六，“殴兄姊加至五岁刑”，作者认为其立法目的是“明教化”，其中反映的正是儒家“爱有等差”的伦常关系，可以视为是后世“服制定罪”之滥觞。《刑法志》对于律典内容的记载有其主观选择，其对于《新律》立法改革内容的记述充分反映了历史书写者的价值偏好。 《晋书·刑法志》对于《晋律》的评价更能明确反映其作者的观点：“峻礼教之防，准五服以制罪也”。《晋书·刑法志》对于晋律的叙述，主要载明其篇目，并阐述了以下三个层次的内容：第一，通过《晋律》篇目体例的变化，尤其是明确记载《晋律》的条文数量为620条，以此说明《晋律》在汉魏律基础上进一步“蠲其苛秽，存其清约，事从中典，归于益时”。其中，所谓“事从中典”的评价，实际上来自儒家关于“刑罚世轻世重”的理解，即《周礼》中“刑平国用中典”的理想刑事政策观念。由此，也可以说明《晋书·刑法志》作者对于理想法典的认识，即法条应该尽量“简直清约”，以符合“刑平国用中典”的儒家理想。第二，关于律、令关系的解说。汉魏时期史学家文颖对律令关系的认识是：“萧何承秦法所作为律令，律经是也。天子诏所增损，不在律上者为令。”可见此时人们关于律、令之间在内容、性质上并无严格的界限。与此相比，《晋书·刑法志》作者关于律、令关系的解说有很明显的创新之意：“其余未宜除者，若军事、田农、酤酒，未得皆从人心，权设其法，太平当除，故不入律，悉以为令。施行制度，以此设教，违令有罪则入律。”这段话说明《晋律》将原来曹魏律中一些“权设其法”的临时性条文从律典中删除，纳入令中。这是史事的陈述，但后一句则是《晋书·刑法志》作者的创见，即认为令的作用在于“以此设教”，对违反令且应断罪的行为纳入律典。将令视为“以此设教”的正面规范应该是唐朝时人们的共识，《唐六典》中也解释说“令，教也，命也”，并认为律令的关系是：“律以正刑定罪，令以设范立制。”第三，是关于奸伯叔母、淫寡女等罪行以及婚姻中私约的效力等有关伦常的问题，晋律对此皆加重处罚，并且不承认私约在婚姻中的效力。《晋书·刑法志》对于这些律条的评价是：“峻礼教之防，准五服以制罪也。”该评价也被人视为是对《晋律》的总体概括，由此可见《晋书·刑法志》作者对于法律价值的看法和认识是站在儒家伦理观念的角度上的。 （三）“毌丘俭犯大逆族诛”案中的儒家价值与刑罚观念变迁 “毌丘俭犯大逆族诛”案发生于晋景帝司马师辅政时期，后来司马炎代魏称帝建立晋朝，追尊司马师为景帝。故《晋书》在撰述司马师史事时皆尊称其为景帝。此时，曹魏家族大权已经旁落于司马氏之手，此时主政者乃是权臣司马师。毌丘俭是曹魏名将，在明帝曹叡还是平原侯的时候就在其身边担任文学掾一职。曹叡登基以后因为毌丘俭是东宫旧臣，故而待之格外亲厚，毌丘俭也屡立战功，加位镇东大将军。后毌丘俭因不满司马师废魏帝曹芳、杀夏侯玄，故与扬州刺史、前将军文钦矫太后诏书起兵反对司马师，最终兵败被杀，夷三族。按当时法律，要诛及已出嫁的女儿以及娶进门的媳妇。故毌丘俭的儿媳荀氏因此被牵连，荀氏的族兄荀顗与司马师有姻亲关系，故下诏听离，救了荀氏一命。然而，荀氏还有一女，名芝，为颍川太守刘子元妻，此时已经有妊在身，但依然连坐入狱。故荀氏向司隶校尉何曾求情，“求没为官婢，以赎芝命”。何曾同情荀氏之遭遇，就请主簿程咸上书司马师，替荀氏求情。主簿程咸在上书中并不是简单就事论事，叙述荀氏之女的苦楚，而是直接触及问题背后的制度原因：当时的连坐之法诛及已出嫁之女并不合乎人情。 程咸批评连坐出嫁女之法是弊政，必须革除，他的理据主要在于三个方面：第一，阐明连坐出嫁女之法源于秦朝之重法。程咸引据儒家“刑罚世轻世重”之说，认为“司寇作典，建三等之制，甫侯修刑，通轻重之法”，既然连坐出嫁女之法本是秦朝重法，那么现在继续施用的原因是“承秦汉之弊未及改革”。既然连坐出嫁女是秦之重法，那么，“法贵得中，刑慎过制”，现在理应进行修法改革。第二，程咸援引儒家关于妇女的“三从”伦理，既然“既嫁从夫”，按照儒家服制，对自己本身父母都应该降低丧服等级，这目的是“明外成之节，异在室之恩”。从这样的伦理出发，连坐出嫁女之法也没有伦理基础。第三，如果实施诛及出嫁女之法，那么女性将处于双重连坐的不利地位，如果夫家有罪，将被株连，而父党见诛，也要从坐。这样的法律也不合于“哀矜女弱，蠲明法制”的立法目的。故而，程咸提出应该改革连坐法：“在室之女，从父母之诛；既醮之妇，从夫家之罚。宜改旧科，以为永制。” 《晋书·刑法志》主要叙事精力在于阐释汉晋之间的法典发展沿革历史以及记载当时官员关于法律问题的奏议，对于刑案并无过多笔墨。而毌丘俭大逆族诛案则是《晋书·刑法志》中唯一记录其始末并以存有程咸上书原文的案例，故而其背后的叙事目的值得深究。儒家思想对于法家之律典的渗透是多方面的，关于刑罚制度，虽然表面上看制度本身与儒家关联不大，但是关于刑罚目的的观念却发生了彻底的儒家化转变。这一观念上的变革正是在魏晋之际所发生的，并且直接影响到了唐代的刑罚目的观念。儒家关于刑罚目的的认识，主要在于儒家认为惩罚本身不是目的，通过惩罚以实现教化才是“明刑弼教”的关键所在。故而，儒家的刑罚目的观念颇似所谓“教育刑”的理念，故刑罚的目的在于教化，使人不再为非，而不在于“以眼还眼”的惩罚或报复。《唐律疏议》通过对“五刑”条目的疏议，充分解释了不同刑罚的目的和价值。其中，关于“笞刑”，疏议将“笞”训为耻，并援引“扑作教刑”的儒家经义以解释笞刑实际是对人的轻微罪过“捶挞以耻之”，其目的是使人知耻而后改过。同时，儒家要求以“法中求仁”的态度对待刑狱，故而对于儒家而言，死刑并不是目的，而是希望通过设置死刑对暴虐者进行制裁，从而保护更多的无辜者，故疏议解释死刑的目的是“本欲生之，义期止杀”。综上可知，“毌丘俭犯大逆族诛”一案最终引起了制度的变革，妇女的“双重连坐之法”因此被废止，属于因个人上书而引起制度变革的重要历史事件。史家记录其案件经过，目的恐怕在于阐明儒家关于刑罚的不同态度。 三、儒法合流话语中的重大法律事件记叙 （一）惠帝断案事件的历史记叙与司法分权 《晋书·刑法志》中最为体现法家形式主义法理观念的记载是惠帝时期尚书裴頠与三公尚书刘颂关于司法官员是否应该严格适用律令的论争。这场论争是《晋书·刑法志》中记载律学发展的重要事件之一，魏明帝时曾设置“律博士”，将律学立为官学，极大的推动了法律知识的传授和发展。沈家本评价魏明帝设置“律博士”一职的意义时说：“然赖有此一官，而律学一线之延遂悬绵不绝。”其后，《晋律》颁布，张斐进《注律表》，充分体现了当时法律解释学的发达水平。关于《晋书·刑法志》中的形式主义司法观，已经有学者的专门研究，周永坤认为《晋书·刑法志》中有关法律如何适用的争议是中国古代关于这一基础性司法哲学问题的最具奠基意义的交锋。陈锐则认为《晋书·刑法志》在司法哲学方面所提出的观点十分重要，而这些观点更多体现了法家的思想。关于围绕“主者守文”问题而引发的形式主义法理观念争论，《晋书》作者的立场和态度如何？或者说，《晋书·刑法志》大篇幅引述裴頠、刘颂、熊远、卫展等官员奏议的目的如何？ 回答这个问题，我们必须回到《晋书·刑法志》的文本，去分析在文本背后历史书写者所欲呈现的问题和立场。关于引发“主者守文”议论的问题背景，在《晋书·刑法志》中已经清楚的交代了，主要是晋惠帝时期因皇帝法外用刑而引发的司法不稳定问题。史书中称：“至惠帝之世，政出群下，每有疑狱，各立私情，刑法不定，狱讼繁滋。”从这段文字中看，似乎“刑法不定”的原因是“政出群下”，所以才会导致“每有疑狱，各立私情”的结果。实际上，从尚书裴頠的奏章中，不难看出“刑法不定”的根本原因是惠帝频繁下诏干预本有常法的司法判决结果。惠帝干预正常司法判决的事情由来已久，元康四年（公元294年），太庙宫阙上的几片瓦片被大风吹落，有司要查办相关的责任人员。这件事法律本有规定，按规定处理即可。可是，惠帝却极为震怒，下诏将当时主管官员太常荀寓的官职免去。这样的处罚依据当时的法律属于罪轻而责重，故在裴頠看来是有悖于常法的。但正是皇帝有悖于常法的诏书极大的干扰了正常的司法判断，后来的司法官员从此开始揣摩上意进行司法裁决。最后发展到一个草民周龙被诬陷烧了皇陵上的草，廷尉竟然上奏请求族诛周龙一门八口，后来事情查清，周龙才得以幸免。从裴頠奏疏中的叙事逻辑可以看到，惠帝时期司法枉滥的根源在于皇帝的诏书破坏了司法个案的裁判。针对皇帝对正常司法判决的干预，尚书裴頠的谏议是使常规案件的司法判断权力归于司法官员之手，这样才能使得司法判决中的法律适用得以安定。裴頠谏议的重要意义在于，他提出了“准局”的概念，也就是君臣的职责分工问题，分工既定，职权也就相应确立。如果大家各司其职，那么法律的适用就可以得到安定。结果，裴頠的上书并没有引起重视，史书中说“頠虽有此表，曲意犹不止”。 关于“准局”是什么？以及君臣之间关于司法的权力分工如何？《晋书·刑法志》中又大篇幅的引述了三公尚书刘颂的议论。刘颂关于司法的权力分工思想，大致可以分为两个层次：第一，刘颂区分了君主所掌握的立法权和司法权的不同性质。对于立法，人主当然可以“看人设教”，根据不同情形规定不同的法律后果。然而，对于司法，则“人君所与天下共者，法也”，因此，不可不“信以为教”，人主也必须尊重已经制定的成文法律。第二，刘颂区别了官吏的执法权、大臣的法律解释权和君主对于特殊案件的临时处分权。刘颂提出：“法欲必奉，故令主者守文；理有穷塞，故使大臣释滞；事有时宜，故人主权断。”这句话具有三重涵义：一是对于普通司法官员而言，严格依据成文法断案是其分内之职；二是对于法律的解释之权，应该由中央掌握，这是所谓“大臣释滞”的意义；三是人主所掌握的司法权力仅仅限于在“事有时宜”时的临时处分。刘颂认为，只有明确君臣间关于司法的不同职权，才能够“论随时之宜，以明法官守局之分”。 那么，《晋书·刑法志》为何要以较大篇幅来分析惠帝、元帝时期裴頠、刘颂、熊远等关于司法的论述呢？其目的恐怕不仅在于彰显一种司法形式主义的法律观，而是有其历史叙事的需要。《晋书·刑法志》中关于惠帝时期关于皇帝干预司法的争议的叙事目的是为引出元帝时期下令“蠲除诏书不可用者”的史事做铺垫，说明元帝下诏清理诏书的意义在于稳定司法适用。此外，重要的一点是，《晋书·刑法志》作者希望以此规劝时主唐太宗李世民能够遵循正道，不以个人喜好任意干涉司法。据《新唐书·刑法志》记载，贞观时期唐太宗“凡所以纤悉条目，必本于仁恕。然自张蕴古之死也，法官以失出为诫，有失入者，又不加罪，自是吏法稍密。”总体而言，唐太宗李世民用刑仁厚，唐初刑罚宽缓，但是就是因为李世民因为一时激怒错杀大理丞张蕴古，虽然及时纠正并设置“三复奏”之制来限制皇帝个人对死刑的任意，但是却给众官吏释放了一种“以失出为诫”的信号，导致虽然法律条文一再宽刑，而官吏却量刑失重的局面。如果联系贞观朝的史事，不难发现《晋书·刑法志》作者借古喻今的意图。需要说明的是，刘颂奏疏中的思想很多已经被唐律直接吸收，成为唐代的现实制度。唐律“辄引制敕断罪”的“疏议”部分说：“事有时宜，故人主权断制敕，量情处分。不为永格者，不得引为后比。”从该条“疏议”，不难发现其中对于刘颂观点的继承和发展。 关于刘颂等人关于司法形式主义的论述究竟是否属于法家的立场呢？周东平将《晋书·刑法志》中所体现的这种形式主义法律观概括为“司法理念的法家化”。诚然，反对法外之法，尤其是“辨方分职，为之准局”的思想，乃至于“人君与天下共者，法也”的观念都体现了法家的思想底色。但是，值得注意的是，裴頠在论说“刑法不定”的危害时指出：“每相逼迫，不复以理。上替圣朝画一之德，下损崇礼大臣之望。”为何“刑法不定”会有损“崇礼大臣”之望？可见，此时人们关于礼的观念中已经包含了法律稳定以及君臣各司其职的思想。守法已经成为遵守礼的应有之义，守法的概念已经被更高的价值目的所吸收。所以，熊远在其奏疏的开篇就将守法与守礼等同起来：“礼以崇善，法以闲非。故礼有典，法有常，防人之恶而无邪心。” （二）肉刑存废论争中的儒家话语与法家态度 除律学发展的史事外，关于肉刑存废的论争是贯穿《晋书·刑法志》始终的叙事线索，其中的叙事话语充分体现了儒法合流的历史背景。此时的肉刑存废之争，主要是汉代文景时期刑制改革的后遗症。文帝时期为展现皇帝仁政的宽仁之举，曾下《除肉刑诏》废除肉刑而以笞刑、死刑代之，其结果导致了刑罚体系失衡的矛盾。故《汉书·刑法志》对于文帝废除肉刑的仁政并不感冒，批评道：“外有轻刑之名，内实杀人。”后来，景帝在文帝废肉刑继承上继续改革刑制，方才能使“笞者得全”。但《汉书·刑法志》评价景帝时期的刑罚改革依然有相当大的后遗症：“然酷吏犹以为威。死刑既重，而生刑又轻，民易犯之。”汉代刑制改革之弊为三国两晋时代的肉刑之议抬头埋下了伏笔，如果不解决“死刑既重，生刑又轻”的问题，可能很难彻底消灭肉刑之议。 如果仔细考察《晋书·刑法志》所记载的三次肉刑争议，发现其中争议双方，无论是否支持肉刑，所运用的话语均是儒家的，论据皆引自儒家经典。就反对恢复肉刑的观点而言，《刑法志》记载了孔融关于反对恢复肉刑的言论。孔融援引《论语》中“上失其道，民散久矣”的典故，说明当时犯罪滋生的根本原因在于政治秩序的动乱。孔融认为当时政局四分五裂，如果肉刑恢复，各方诸侯均以肉刑处置有罪百姓，则犹如“天下常有千八百纣也”，是故肉刑不可恢复。支持恢复肉刑者也并不是欲以重典治国的重刑主义者，而是此时轻刑太轻不足以御奸而导致死刑泛滥，论者以为应该恢复肉刑以替代死刑，从而减少死刑适用。东晋时卫展提出刑罚目的不在于刑人而在于止奸，故他说：“且原先王之造刑也，非以过怒也，非以残人也，所以救奸，所以当罪。”汉文帝废除肉刑之后导致刑等轻重失衡，故大量原本宜加肉刑之罪名皆入于死罪，导致刑罚有失中道。 《晋书·刑法志》之所以用较大篇幅来叙述肉刑存废之争议，一是说明汉文景刑制改革以来法定刑存在轻重比例失衡的问题，以突出魏晋法定刑的变革逐渐趋于合理这一刑罚制度发展的沿革史。二是唐初曾以“断右趾”为代死之刑，至贞观六年（公元633年）唐太宗李世民认为肉刑惨酷而由此增加了“加役流”的新刑罚种类以替代“断右趾”。《唐律疏议》“赎章”一条的“疏议”部分曾解释“加役流”的来历：“加役流者，旧是死刑，武德年中改为断趾。”《新唐书·刑法志》中详细叙述了这次刑罚改革的讨论过程，是李世民对侍臣提出：“肉刑，前代除之久矣，今复断人趾，吾不忍也。”从而直接推动了关于死刑的改革，即以“加役流三千里，居作二年”的刑罚来替代断趾法以作为部分死刑的替代刑罚。 从这段关于“断右趾”存废的讨论中，我们可以看到“断右趾”在唐初曾经具有代替死刑从而减少死刑适用的作用。以肉刑来代替死刑，这其实也是魏晋时期主张恢复肉刑的官员们的想法。最终唐代君臣发明了以“加役流”这一刑罚方式来取代断右趾，从而实现了肉刑与减少死刑之间的平衡。联系到贞观六年唐朝统治者增设“加役流”以替代肉刑的刑制改革，不难理解《晋书·刑法志》为何会以如此之大的篇幅来叙述一场没有结果的肉刑存废之争。《晋书·刑法志》中关于肉刑存废争议的记叙不仅采纳了儒家关于刑罚宽仁的思想，以儒家的话语叙述了废除肉刑的主张，同时也从法家的立场分析了刑罚的改革必须符合社会的现状，从而在叙事中充分体现了儒法交流的历史情景。 结 语 《刑法志》是古代官修史书中对于前朝法制历史的叙述和记载，是中国古代法律历史书写的重要传统。所谓“盛世修史”，贞观年间唐朝统治者所组织编修的《晋书·刑法志》则具有为盛唐法典接续历史渊源的重要现实目的。学者指出，《晋书·刑法志》有意继承《汉书·刑法志》的叙事模式，其目的并不在于简单记录魏晋时期的刑罚、制度沿革，而在于从儒家角度论述法。作者在叙述史事时具有很强的主观色彩，其中蕴含了丰富的法理思想和观念，本身也是一种思想史材料。研究《晋书·刑法志》历史叙事中的法理思想，不仅有助于拓宽法律史对于传统主流法理观念的考察视域，同时对于反思当下全面法典化的叙事和实践具有重要的启示。 一方面，《晋书·刑法志》尤为重视对于魏晋时期法典编纂沿革史事的叙述，其中充分展示了唐代史官对于法典化的历史理解，为我们理解和思考古人的法典编纂观念提供了一个观察视角。唐代是中国历史中法典编纂的重要时期，唐代官修史书中反映了时人关于法典编纂的叙事价值和理念。在古人心中，法典是历史积淀而成的产物，体现了对法典历史传统的继承和发展。从汉唐之间的法律发展和法典编纂沿革可以看到，“礼刑相须”的重要意义在于以儒家之礼所凝聚的价值观念作为法典背后的伦理基础，从而使法典成为古代社会最低限度的社会共识。其实，古代社会的礼与法原本是相互融合的不同规范，并无明确界分。严复指出：“西文‘法’字，于中文有礼、理、法、制四者之异译，学者审之”，“西文所谓法者，实兼中国之礼典”。故从这个意义上说，“在法言法”或难以理解古代法的真实面目。学者指出：“如果只是从学科的角度来考察中国古代法，就无法展现中国古代礼法结构的全貌，就难免会因为视角单一而割裂礼法的有机结合。”从“礼刑相须”的理解角度将传统礼法视为一个有机体，有助于反思近代以来法治建设之所以难以植根于中国本土的原因在于移植自西方的法律文本本身难以成为融合社会价值观念的规范。 另一方面，重新阐释传统历史叙事中的法理观念有助于全面理解古代社会的主流法观念，纠正过去因片面理解古代法观念而造成的误区。南齐永明七年（公元489年），孔稚上《请置律学助教表》，其中首次出现“法学”和“法理”一词：“臣闻匠万物者，以绳墨为正；驭大国者，以法理为本。是以古之圣王，临朝思理，远防邪萌，深杜奸渐，莫不资法理以成化，明刑赏以树功者也……寻古之名流，多有法学。”然而，需要注意的是，这时的“法理”或“法学”主要是指对律学知识的研究而言，很难与现代意义上的“法学”等量齐观。如果仅以此传统文本中的“法学”、“法理”等字样去寻找古代社会的法理，恐怕只能寻找到类似现代法律解释学一类的律学而已，难以管窥传统法理思想的全貌。其中问题，并不在于古代中国没有深邃的法理思想，而在于传统社会中有关法理的思想并不仅仅存在于关于法律的学说中。中国传统史学与法学关系密切，王宏治认为，传统史学与法学有着共同的渊源，其都在儒家思想的影响下建立了经史之学，并且在此基础上形成了古代的史学与法学。[29]我国古代学术中最为重要的思想传统是以儒家观念为核心的经史传统，经学与史学共同构成了传统中国的学术思想中的主体部分。故而，在考察中国传统“法理”的历史时，不得不留意古代经史传统中所体现的法理念，这些理念或许才是传统社会主流的“法理”观念。尤其《晋书·刑法志》关于汉晋之间法典发展沿革的记叙，体现了唐朝的法典编纂理想和关于法典的法理观念，不仅具有制度史的意义，而且是研究法理思想的重要资料。